垫资承包施工 法律「关于垫资的法律规定」

《建设工程司法解释》第六条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

1.垫资约定有效。

《建设工程司法解释》第六条和《建设工程司法解释》答记者问第五条确定了“对垫资条款不做无效处理”的原则，认可了垫资合同的效力。首先，不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益；其次，垫资符合行业和国际惯例。再次，禁止垫资来源于1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该规范性文件不属于《合同法》第52条规定的法律、行政法规，禁止垫资规定不是效力性强制性规定，不具有应当适用的效力，人民法院据此作为认定垫资无效的法律依据，理由不充分。最后，是否垫资和垫资多少，是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。

2.垫资合同或者合同中的垫资条款对垫资本金及利息有明确约定的，如发生纠纷应按约定处理本金及利息问题；如果仅对本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不予支持；如果虽有垫资行为，但没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

案件名称：江苏天宇建设集团有限公司与陕西景辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案 号：（2019）最高法民申1680号

审理法院：最高人民法院

裁判日期：2019年06月06日

案情简介

景辉公司（甲方）与天宇公司（乙方）签订合同约定，本工程乙方采取包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明工地标准建设的承包方式。按照工程设计的施工图纸及相关资料计算工程量，土建工程执行《99定额》，安装工程执行《2001安装价目表》及其配套的费用定额及相关执行文件。地面五层以下工程资金全部由乙方带资施工。乙方在每栋楼单体结构工程施工到五层结构封顶时，甲方付已完工程量75%的工程款。

发生纠纷后，天宇公司诉请景辉公司支付垫资款的贷款利息，景辉公司认为双方对垫资利息没有约定，不应计取。鉴定意见认为根据双方约定的计费方法，垫资的贷款利息应予计取，景辉公司对此提出异议，一审法院将贷款利息从鉴定造价中扣减，后天宇公司上诉并申请再审。

承包人观点

《99定额》中规定或说明：“甲方不提供备料款时，按直接工程费的3.02%记取贷款利息。以人工费计取的工程，按人工费的15.39%计取贷款利息”。施工合同约定：乙方包工包料，包质量，包工期，包安全，取费标准按《99定额》执行。从该条约定就能得出结论，垫资款的贷款利息计算符合《99定额》的取费标准。而且双方都明知该贷款利息存在，并未在施工合同中约定免除该笔贷款利息。按照合同法“有约从约定，没约定从法定的”原则，垫资款的贷款利息应当计取。

发包人观点

《建设工程司法解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。双方签订的施工合同约定，承包人需垫资施工，且未约定垫资利息，该约定已经排除《99定额》及《2001安装价目表》的适用，属于当事人的特别约定，垫资款的贷款利息不应计取。

一审法院观点

双方约定案涉工程无预付款，地面五层以下工程资金全部由天宇公司带资施工，天宇公司施工在达到一定条件时景辉公司应支付相应的进度款，因此在工程总造价中不应计算垫资款的贷款利息，该利息应从鉴定结论中剔除。

二审法院观点

双方合同约定，本工程无预付款，地面五层以下工程资金全部由天宇公司垫资，天宇公司在每栋楼单体结构工程施工到五层结构封顶时，景辉公司支付已完工程量75％的工程款。根据《建设工程司法解释》第六条的规定，因双方对五层以下由天宇公司垫资施工约定明确，且对垫资款未约定利息，故不应按费用定额计取垫资款的贷款利息，一审将贷款利息从鉴定造价中予以扣减，并无不当。

再审法院观点

关于垫资款的贷款利息应否计算问题。《建设工程司法解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”虽然双方合同约定：本工程无预付款，地面五层以下工程全部由天宇公司带资施工，天宇公司在每栋楼单体结构工程施工到五层结构封顶时，景辉公司支付已完工程量75％的工程款。但是，本案双方当事人对垫资利息并未约定，故依照上述司法解释，承包人请求支付利息的，不予支持。因此，二审判决认为，不应按费用定额计取垫资款的贷款利息，一审将贷款利息从鉴定造价中予以扣减并无不当。

2019年7月1日施行的《政府投资条例》第二十二条规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设，并界定了政府投资项目范围，即政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。

2019年7月1日施行的《政府投资条例》第二十二条规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设，并界定了政府投资项目范围，即政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。

建筑市场竞争日益加剧，承包人承诺垫资施工往往成为其承揽工程的竞争优势。垫资款有些是承包人自有资金，有些甚至是承包人通过贷款等其他途径融资而来，而对于这部分资金，势必会产生资金占用利息等费用，为更好解决垫资款项安全、资金成本分担等问题，垫资施工前应与发包方就垫资范围、垫资金额、垫资款支出安排、资金回收安排及利息等作出明确且符合实际的约定，以便最大程度保障资金安全。